商标行政上诉状

  由此可见，上诉人网站中使用的“xx”、“xx鞋博士”以及“xxxxxx”与“xx”文字直接进行比较，并不构成文字近似。

  (二)上诉人网站中使用的“xx鞋业”、“xx鞋博士”、“xxxxxx”文字更不会造成误导公众、混淆商品来源。

  最高法司法解释规定“商标近似”认定中，除对商标间直接进行文字、图案比对外，还应当对是否造成“误导公众”、“混淆商品来源”进行认定。商标法立法宗旨就是要制止“混淆”，仅有商标间文字近似，不能造成误导公众、混淆商品来源的，不能认定构成商标侵权。

  而认定是否“误导公众”、“混淆商品来源”，应当以相关公众的一般注意能力为标准、要遵循整体观察的原则。被上诉人既然主张上诉人网站中使用的文字构成商标侵权，而涉讼文字又是做为网站整体内容的组成部分，那么，认定涉讼文字是否会造成与被上诉人商品来源的混淆误认，就不能将其与网站整体内容相割裂，而应将涉讼文字放在整个网站中与被上诉人商标进行比较，进而认定是否会造成混淆误认。

  作为《xx淘气三千问》的授权生产厂家，上诉人的网站被深深的打上了该部卡通片的烙印：网站上的全部卡通形象均来源于该部卡通片，而且被控所谓侵权文字旁边均配有“xx”、“咖喱”、“淘气”等卡通形象：如“xx鞋博士”文字左侧配有xx和咖喱的卡通形象、“xxxxxx”文字左侧是xx全家福的图片、“xx鞋业”文字的左侧则是xx的形象。上诉人在网站显著位置均注明：“xxxxxx鞋业有限公司是大型卡通片《xx淘气三千问》唯一授权的童鞋和书包生产厂商”、“xx淘气3000问授权产品”字样。这一切无不昭示，本网站宣传的童鞋、书包商品均与《xx淘气三千问》有关，“xx”、“xx鞋博士”、和“xxxxxx”均指《xx淘气三千问》中的“xx”，并非其他的“xx”，更非被上诉人的“xx”。上诉人将“xx”、“xx鞋博士”、“xx鞋业”等文字与《xx淘气三千问》中的卡通形象结合在一起使用，足以将其网站中宣传的产品与被上诉人的“xx”商品相区分。

  一审法院将涉讼文字与网站整体内容相割裂，从涉讼文字与被上诉人商标简单比对中，直接得出误导公众、混淆商品来源的结论，进而认定上诉人构成侵权，既不符合“商标近似”构成要件规定，又不符合“整体观察”和“相关公众一般注意能力”原则。

  综上，上诉人认为一审法院认定事实有误，请二审法院撤销原审判决予以改判，以维护上诉人的合法权益。

  此致

  xx省高级人民法院

  上诉人：xxxxxx鞋业有限公司

  年 月 日

  商标侵权构成要素

  具备下述四个构成要件的，构成销售假冒注册商标的商品的侵权行为：

  1.必须有违法行为存在，即指行为人实施了销售假冒注册商标商品的行为;

  2.必须有损害事实发生，即指行为人实施的销售假冒商标商品的行为造成了商标权人的损害后果。销售假冒他人注册商标的商品会给权利人造成严重的财产损失，同时也会给享有注册商标权的单位等带来商誉损害。无论是财产损失还是商誉损害都属损害事实。

  3.违法行为人主观上具有过错，即指行为人对所销售的商品属假冒注册商标的商品的事实系已经知道或者应当知道。

  4.违法行为与损害后果之间必须有因果关系，即指不法行为人的销售行为与造成商标权人的损害结果存在前因后果的关系。

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