回到“法律”的层面，在前者的美国，法律是用来“维持社会秩序”、“促进经济发展”或“保障个人既有权利”的工具。在后者的美国，法律则有两种相反的功能：一是作为主宰阶级的镇压工具；一是作为反抗、挑战宰制的利器。跟台湾地区的社会运动者、反对运动者不同，美国的被压制群体，是很习惯于运用法律来战斗的。他们不迷信法律，但是充分运动法律。透过各个团体的运作，一点一滴地操作既有的法律论述与逻辑，在法院或国会一仗一仗争取目标的实现。
例如，十九世纪时，美国法院用“隔离，但平等”（Separate but Equal）的说法来为种族隔离制度背书——只要政府提供的设施是水平相当的，那么种族隔离制度不违宪。黑人团体说，好，那我们就一个一个案子来检验政府提供的隔离设施水平是否相当。经过几十年努力，打了许多官司，慢慢突显出“隔离，但平等”理论的荒谬，到了适当时机，终于在1954年，在“法律上”一举推翻隔离制度。（当然这场仗还没完，此后仍然经过二十年以上的努力，才真正把种族隔离制度拔除。）又如早期法院虽已开始否定“种族歧视”，但尚不认为“性别歧视”是个宪法问题。于是女性团体分进合击，一方面推动女性平权修宪案；另一方面打宪法官司，把“性别歧视”类比于“种族歧视”来挑战。结果是后一策略成功了，法院的障碍有时比政治的障碍更容易突破。
然而要操作这种策略，与事者要有两个前提：对现行法的熟稔，以及坚持“挑战现行法”的信念。质言之，就是“打着红旗反红旗”！我认为我们的法律环境，太缺乏挑战批判的色彩，反骨太少了。所谓批判，不是在法律规则里转啊转，不是技术性地说那个条文该修改。而是要能深层地去检讨，到底这些法律规则背后的价值是什么，值得支持吗？它们所服务的对象是谁，真的是“全民”这个永远不存在的虚幻概念吗？唯有*思考到这个层次，然后衍生出来的法律论述与策略才有意义。真正的“进步”其实是这样来的。
台湾地区的问题是：法律与社会运动相互疏离。社会运动者有着反抗的目标与理念，但鲜少认为法律论述或策略对他们有什么帮助。而法律人——无论是学者还是律师——的确也不知从何帮起，因为多半没有这种反骨，没有这种深层批判的训练。（女性权益的争取，在这方面好像好一点点。）这样的法律人，要用来批判前国民党威权统治或是粗糙明白的压制统治，或许绰绰有余；但若想在这个全球化后现代，一切界限都愈趋模糊的时代，找出适当的战斗位置与策略，就力有未逮了——请问几个法律人曾经想过，政党轮替后，今天的“霸权”在哪里？
这绝不只是美国法律人的问而是题。事实上，美国当然是资本主义甚至当代帝国主义的头头，可是单从“法律”来看，要想在美国的法律与资料中找到左翼的、女性主义的、种族批判的东西，可能比大陆法系国家容易得多（我说“可能”，因为从国内留学欧陆“法律”学者的论述与谈话中，我从来没有听过此类立场，但我自己只会英文，所以对其他国家或许有误判）。每一个知名的Law School几乎都有几个批判主义的健将。即便是IUB这个与世无争的乡下学校，也有数个女性教授熟稔并善用女性主义，加上一个批判种族论（Critical Race Theory）的悍将。而在法律期刊与书籍专论中，更可以轻易地看到这些学者怎样把各类社会理论转换成法律语言，然后运用到现实的法律世界。然而，即使近年来留美习法的人数已经大幅增加，比起法律与经济（Law & Economics）这个保守主义重要理论的流行，批判面向的美国法律在台湾地区却似乎还是鲜为人知。结果是，我们的法律（学术与实务），基本上还是只能为台湾当局、工商界或者零碎的个人服务，却难以担任强化社会运动、挑战宰制结构，促进社会“真正进步”的功能。
我回想起在东吴读硕士班时，从美国回来的陈泽祥院长提起60年代他在耶鲁法学院的二位大师级宪法学者的风范。Alexander Bickel以及Thomas Emerson，二人都是望重士林的风云人物，但路线就有差别。Bickel衣冠楚楚，生活富裕，学生云集，也与政府企业界人士交往甚欢，是大多数法学学生崇拜的偶像。Emerson则衣着随便，成天自己代理或是支持打宪法官司，常跟那些被压迫者厮混，讨厌资本家与企业，因而被许多法律学生当成异类。但Emerson在法律上屡有斩获，每次总是可以精准地预测哪个案子将会以几比几的比数胜或败。虽然他的案子通常赚不到什么钱，可是也是另一种风光。我想在现实社会中，想当Bickel的人占绝大多数是理所当然的；可总该有一些傻子，偶尔学一学Emerson吧。
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