财税法规

2、劳务型常设机构。新协定将构成劳务型常设机构的持续时间标准由“在任何12个月中连续或累计超过6个月”修改为“在任何12个月中连续或累计超过183天”。之所以这样修改主要是因为对于人员流动性较大的跨境劳务而言,6个月的计算口径无论是过宽还是过严,都容易引起纳税人和税务机关之间的争议,其中的尺度较难把握。国家税务总局曾在《关于〈内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排〉有关条文解释和执行问题的通知》(国税函[2007]403号,以下简称“403号文”)中明确:“香港企业为内地某项目提供服务(包括咨询服务),以该企业派其雇员为实施服务项目第一次抵达内地的月份起直到完成服务项目雇员最后离开内地的月份作为计算期间,在此期间如连续30天没有雇员在境内从事服务活动,可扣除一个月,按此计算超过6个月的,即为在内地构成常设机构。”换言之,非居民企业派其雇员在境内提供服务,即使1个月当中只在境内停留1天,也视同其在境内停留满1个月,计入6个月的持续时间中。这一计算方式引起了香港纳税人的关注。随着内地与香港税收安排第二议定书的生效执行,劳务型常设机构的6个月时间标准被修改为183天,403号文关于6个月计算方法也被废止。该文件废止后,关于6个月的时间期限应如何计算始终缺乏文件依据。国家税务总局在最近谈签或修订的税收协定或安排中都采用了183天的时间标准,相信这一标准将取代6个月标准,成为未来中国税收协定判定劳务型常设机构的时间门槛。

3、代理型常设机构。新协定第五条第六款特别强调:如果该代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,且企业和代理人之间的商业和财务关系不同于非关联企业之间应有的关系,则不应认为是本款所指的独立地位代理人。OECD和UN税收协定范本都规定,独立代理人不构成常设机构。然而,为了防止独立代理人身份被滥用,OECD税收协定范本注释(2010)和《国家税务总局关于印发〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释的通知》(国税发[2010]75号,以下简称“75 号文”)[5]都对如何区分独立和非独立代理人进行了明确。新中德税收协定这一条款的表述几乎照搬75号文原文,反映了国家税务总局的关注重点开始从工程型和劳务型常设机构扩大到代理型常设机构这一新动向。

(二)国际运输条款

新协定在第八条“海运和空运”中专门增加了第二款,强调以光租形式出租船舶或飞机取得的利润,以及使用、保养或出租用于运输货物或商品的集装箱(包括拖车和运输集装箱相关的设备)取得的利润也应包括在国际运输利润中,由企业实际管理机构所在国独占征税权。所增加的这一条款特别强调了国际运输“附属业务”的概念,因其表述与中新协定完全一致,因此,仍可按照75号文的规定确定附属业务的范围。此外,需要特别注意的是,75号文明确规定:对于光租、湿租和集装箱租赁等有关租赁业务应仅以属于国际运输的附属活动为限。“附属”应指与主营业务有关且服务于主营业务的活动,即企业的主营业务应为以其船舶或飞机经营的国际海运或空运业务,附属业务则属于支持和附带性质。但对“附属”的标准,协定没有做具体规定……一般在一个会计年度内,附属业务收入不应超过总收入的 10%。