第(四)种情形说明:法律法规并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购材料设备。在此种情形下,如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购材料设备系受其委托,有委托代理的证据且其他单位或个人除受委托采购材料设备之外,并不负责具体施工事宜;同时施工单位能够证明自己履行了合同约定的责任和施工管理义务,则不认定为转包。
第(五)种情形说明:劳务作业分包是合法的,但劳务分包单位收取的费用应仅限定在劳务报酬及必要的辅材费用。如果建筑主材、构配件、设备等都是由劳务单位购买,施工设备租赁也由劳务分包单位租赁,劳务分包单位的承包范围与施工总承包或专业承包单位的范围相同,对施工总承包或专业承包单位可认定存在转包行为。
第(六)种情形说明:合作、联营、个人承包等形式本身并不被法律所禁止,均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。但近些年来却产生了大量以合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给他人施工的违法情形。如何认定,关键在于:①承包人是否实际参与工程的组织施工与管理及合作、联营人是否以自身身份或联合体身份参与施工;②合作、联营人是否具有实施该工程的资质。两者必须全部满足才能被认定为合作、联营施工,而不是转包或挂靠。如果合作、联营方没有资质,或者是在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现,仍然以承包人名义对外的,对合作、联营方应认定存在挂靠行为,对承包人应认定为转包。内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系。如果没有这些关系,对施工单位可认定为转包。