财税法规

  实践中,地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国(境)兑付的变相买卖外汇行为。倒买倒卖外汇,是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖,从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为“换汇黄牛”。变相买卖外汇,是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖,而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。

  资金跨国(境)兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国(境)兑付型地下钱庄,不法分子与境外人员、企业、机构相勾结,或利用开立在境外的银行账户,协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄,即资金在境内外实行单向循环,没有发生物理流动,通常以对账的形式来实现“两地平衡”。

  现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国(境)兑付,导致巨额资本外流,社会危害性巨大,属重点打击对象。据此,《解释》规定实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

  6、《解释》是如何规定非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇“情节严重”“情节特别严重”的定罪量刑标准的?

  答:1998年9月1日《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定,非法买卖外汇二十万美元(根据当时人民币对美元的利率计算,约相当于二百万元人民币)以上的,或者违法所得五万元人民币以上的,属于“情节严重”。2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条规定,非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的,或者违法所得数额在五万元以上的,应以非法经营罪立案追诉。

  根据我国经济社会发展状况,结合司法实践和案例数据,《解释》对数额认定标准作了适当调整,规定非法经营数额在五百万元以上的,或者违法所得数额在十万元以上的,应当认定为“情节严重”。同时考虑从严打击涉地下钱庄犯罪的需要,又以“数额+情节”的形式,规定了可以认定为“情节严重”的四种情形。具体而言,非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”:

  (1)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;

  (2)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;

  (3)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;

  (4)造成其他严重后果的。

  司法实践中,由于相关司法解释没有明确非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇“情节特别严重”的认定标准,导致适用法律存在困难。为从严惩处涉地下钱庄犯罪,参照有关司法解释的规定,《解释》按照“情节严重”数额标准的五倍确定“情节特别严重”的认定标准,并规定可以认定为“情节特别严重”的“数额+情节”的情形,即——

  非法经营数额在二千五百万元以上或者违法所得数额在五十万元以上的,应当认定为非法经营行为“情节特别严重”;

  非法经营数额在一千二百五十万元以上或者违法所得数额在二十五万元以上,且具有《解释》第三条第二款规定的四种情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

  7、《解释》就非法经营罪与洗钱罪或者帮助恐怖活动罪竞合时的处罚原则是如何规定的?

  答:地下钱庄和洗钱、恐怖融资有着天然的联系,地下钱庄已成为不法分子从事洗钱和转移资金的主要通道。我国刑法第一百九十一条、第一百二十条之一分别规定了洗钱罪、帮助恐怖活动罪。司法实践中,对于地下钱庄实施非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇行为,通过转账或者其他结算方式协助资金转移,或者协助将资金汇往境外,构成非法经营罪,同时又构成洗钱罪或者帮助恐怖活动罪的,按照竞合犯处罚原则,依照处罚较重的规定定罪处罚。